【案情】

某造紙公司從某銀行貸款450萬元，以其自有房產到某銀行設定抵押，并在公證處辦理了抵押登記。某冷藏廠以其價值80萬元的現有的成品以及將有的生產設備、原材料、半成品、成品為貸款設定抵押，但未辦理抵押登記。

后該機械公司抵押期滿無力清償貸款，銀行起訴兩公司至法院要求對抵押物行使抵押權。

冷藏廠辯稱，銀行應先實現某造紙公司的房產的抵押權，后實現該冷藏廠現有的及將有的生產設備，原材料等動產的抵押權。

【律師意見】

應當先實現該造紙公司的房產的抵押權。在被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的時候，債務人未履行到期債務或者發生雙方當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應按照合同的約定實現擔保物的債權；若沒有約定或者約定不明確的，而且債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先實現該擔保物的債權。

【評析】

《物權法》第一百七十六條規定： 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照合同的約定實現債權。 這是尊重當事人事前的意思自治。如果擔保合同中已經約定了擔保人承擔責任的順序，那么債權人應當遵循該約定的順序。

第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。 即同一債權既有第三人物的擔保又有其他第三人的人保時，債權人享有擔保人選擇權。第三人物保人和保證人都在擔保人的地位上是平等的，而且都不是還債的最終義務人，只有債務人才是最終義務人。因此，債權人無論是先實現物的擔保還是先實現人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為了保障能夠實現債權人的債權，法律應當尊重債權人的意愿，允許擔保權人在這種情況下享有選擇權。在這個意義上，這個規定也和《擔保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。 這表明債權人只能先行使擔保物權以維護自己的債權利益，之后在不能完全受償的剩余債務范圍內，才可以向保證人要求利益保證。因為如果債權人先行使人的擔保，那么保證人在履行完保證責任后，還需要向最終的還債義務人進行追索。如果擔保物權人先行使對物的擔保，就可以減免保證人日后再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實現債務的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。

根據《擔保法》第十八條規定： 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

相較于《擔保法》第十八條，《物權法》第一百七十六條是它的特殊規定，且《物權法》第一百七十八條規定擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。所以本案例應按照《物權法》的規定，某銀行應先實現某造紙公司的房產的抵押權，后主張實現某造紙廠的現有的及將有的生產設備等動產的抵押權。