【案情】

2019年2月，吳某與孫某口頭約定，吳某購(gòu)買(mǎi)孫某擁有的位于縣城的一套房屋，房屋面積為136平方米，單價(jià)2000元/平方米，具體以雙方之后簽署的書(shū)面合同為準(zhǔn)。當(dāng)日，吳某交付孫某3萬(wàn)元，孫某出具收條，載明：現(xiàn)已收到吳某購(gòu)房訂金3萬(wàn)元。此后，孫某多次通知，吳某一直未與孫某簽訂房屋買(mǎi)賣合同。為了防止房屋貶值，孫某將前述房屋賣予他人。現(xiàn)吳某起訴來(lái)院，要求孫某返還6萬(wàn)元。

【分歧】

本案主要圍繞吳某給付孫某的3萬(wàn)元是否適用定金罰則？即孫某是否該雙倍退還吳某定金？

【觀點(diǎn)】

上海房產(chǎn)律師認(rèn)為吳某給付孫某的3萬(wàn)元不因該適用定金罰則，具體分析如下：

一、吳某、孫某之間的買(mǎi)賣合同沒(méi)有實(shí)際成立

《合同法》中第十二條第一款規(guī)定：雙方當(dāng)事人共同約定的合同內(nèi)容，一般應(yīng)包括雙方當(dāng)事人的名稱、姓名或者住所；標(biāo)的；數(shù)量；質(zhì)量；貨款或者報(bào)酬；履行期限、地點(diǎn)和方式；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方法等八項(xiàng)條款。但上述條款并非要求每個(gè)合同都必須包括全部包括，在實(shí)踐中不同性質(zhì)的合同，其包括的主要條款也有所區(qū)別。就本案中涉及的買(mǎi)賣合同而言，一般只需要能夠?qū)τ喖s雙方主體身份進(jìn)行確定，并就標(biāo)的物、價(jià)款達(dá)成一致，合同即可成立。

但合同法中第三十六條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同的，即使未形成書(shū)面合同但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，另一方也接受的，該合同成立。吳某、孫某約定具體事宜以書(shū)面合同為準(zhǔn)，加之吳某沒(méi)有支付房款，孫某沒(méi)有將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)予吳某，即兩人沒(méi)有實(shí)際履行合同的主要義務(wù)，因此二人之間只是對(duì)合同的標(biāo)的物、價(jià)款作了初步的協(xié)商，但合同并未實(shí)際成立。

二、吳某給付的3萬(wàn)元不符合適用定金罰則成立的條件

最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 若干問(wèn)題的解釋》第一百一十八條規(guī)定：如果一方當(dāng)事人交付了保證金、訂約金、押金或者訂金等，但雙方?jīng)]有約定定金性質(zhì)的，人民法院對(duì)當(dāng)事人事后主張定金權(quán)利的訴求應(yīng)當(dāng)依法不予支持。因此，當(dāng)事人要想定金適用《合同法》中第一百一十五條規(guī)定的定金罰則，必須在定金合同中注明 定金 字樣或者約定定金罰則，即當(dāng)給付定金的一方不履行約定的義務(wù)時(shí)，無(wú)權(quán)要求收受方返還定金；收受定金的一方不按照約定履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向給付方雙倍返還定金，否則定金合同是無(wú)法成立的。本案中，孫某給吳某出具的收條中，載明的是 購(gòu)房訂金 ，而非 定金 ，吳某也沒(méi)有證據(jù)能夠證明其與孫某約定了定金罰則。由于兩者之間并未成立定金合同，吳某交付的3萬(wàn)元亦不適用定金罰則。

另一方面，定金合同不僅是實(shí)踐合同也是從屬合同的一種，它是隨著主合同存在的。當(dāng)主合同未成立時(shí)，定金合同也不會(huì)生效。因此即便吳某交付的3萬(wàn)元按照兩人的本意是作為定金，但由于吳某、孫某之間的房屋買(mǎi)賣合同并未成立，根據(jù)定金合同具有的從屬性，此時(shí)兩人之間并不存在定金合同，因此吳某請(qǐng)求孫某返還6萬(wàn)元無(wú)法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

三、孫某應(yīng)按實(shí)際收取吳某的定金數(shù)額返還給吳某

雖然由于吳某、孫某之間的買(mǎi)賣合同未成立，孫某不存在違約責(zé)任，但其仍然具有先合同義務(wù)中的締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失是指為了訂立合同，當(dāng)事人雙方進(jìn)行接觸或者磋商時(shí)雖然合同未成立，但一方的行為會(huì)對(duì)對(duì)方的利益產(chǎn)生影響，根據(jù)合同成立的誠(chéng)實(shí)信用原則，任何一方當(dāng)事人都具有先合同義務(wù)，一方因?yàn)槠溥^(guò)錯(cuò)違反先合同義務(wù)給對(duì)方造成合理的信賴?yán)鎿p失時(shí)，依據(jù)《合同法》第四十二條及《合同法解釋（二）》第八條過(guò)錯(cuò)方應(yīng)對(duì)對(duì)方合理的信賴?yán)鎿p失進(jìn)行賠償。本案中，孫某多次通知吳某簽訂合同，吳某在沒(méi)有正當(dāng)理由的情況下，遲遲不與孫某簽合同，違背了合同法要求的誠(chéng)實(shí)信用原則，使孫某承擔(dān)房?jī)r(jià)下跌的風(fēng)險(xiǎn)并失去了與他人買(mǎi)賣房屋的機(jī)會(huì)，因此造成的損失，吳某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)程度相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。當(dāng)然，孫某將房屋賣予他人，致使吳某、孫某之間的房屋買(mǎi)賣已經(jīng)不可能，孫某收取3萬(wàn)元訂金的依據(jù)已經(jīng)消滅，其應(yīng)當(dāng)將3萬(wàn)元返還吳某。

【小結(jié)】

通過(guò)對(duì)以上案例的分析，我們可以認(rèn)識(shí)到在進(jìn)行定金是否應(yīng)該按照定金罰則歸還的認(rèn)定時(shí)，雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同是否已經(jīng)成立及雙方當(dāng)事人在合同中是否對(duì)定金的性質(zhì)進(jìn)行了約定都是重要的判斷因素。只有當(dāng)雙方的合同已經(jīng)成立時(shí)或者雙方在合同中對(duì)定金的性質(zhì)有過(guò)約定，才能按照定金罰則歸還定金，否則只能按當(dāng)事人支付的實(shí)際數(shù)額歸還。