【案情】

原告范某先后以第三人譚某的名義與被告某江公司簽訂《擋土墻筑砌施工承包合同》及《貴港市某村基礎工程施工合同》，以其本人名義與某山公司項目工程部簽訂《承包貴港市某農莊基礎工程協議書》，并以譚某及其本人名義共向某江公司交納了保證金100萬元。2011年11月11日，原告與某山公司簽訂《關于某度假區一期工程結算款給付辦法協議書》，確認相關工程款并承諾由某山公司分期付清并返還保證金。后某山公司先后支付工程款69.5萬元，尚欠原告工程款94.2萬元及工程保證金100萬元，原告遂訴至本院，請求判令被告某山公司及某山公司與某江公司的原法定代表人姚某共同支付尚欠工程款、保證金及違約金，被告貴港市某江公司承擔連帶清償責任。

【分歧】

1、本案的原告（主體）是否適格？2、原被告雙方簽訂的建設工程施工合同是否合法有效？3、三被告應否承擔還款及支付違約金責任？4、被告尚欠原告工程款是多少？

【評析】

一、本案的原告（主體）是否適格

法院經審理查明認為，原告主張其以其本人及第三人譚某的名義與被告某江公司及某山公司簽訂建設工程施工合同，但合同權利義務均歸于其本人，第三人譚某到庭對原告的主張予以認可，被告某山公司在2011年11月11日《關于某度假區一期工程結算款給付辦法協議書》中，亦認可了原告范某為本案債務的權利人及原告范某以第三人名義交納保證金的事實，故法院對原告范某為本案適格原告這一事實予以認定，本案權利義務歸于原告。

二、原被告雙方簽訂的建設工程施工合同是否合法有效

根據《中華人民共和國建筑法》第二十六條第1款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”，同時最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(一)項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；”本案當中的原告范某在未取得建筑施工企業資質情況下而與被告某江公司、某山公司簽訂建設工程施工合同、承諾書的行為違反了上述法律規定，所以該合同應認定為無效合同。

三、三被告應否承擔還款及支付違約金責任

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”且根據本案雙方當事人一致認可的安裝及建筑工程結算書及工程結算款給付辦法協議書，原告范某已對某村市場項目建設用地擋土墻工程及某農莊基礎工程實際進行了施工，某山公司已對兩工程進行了驗收、結算，驗收工程合格后同時認可本案兩工程債務均由其承擔。這充分的顯示出了原告要求被告某山公司按照合同約定支付工程款及退回保證金有理有據，符合法律規定。對此法院予以支持。

針對違約金問題，因本案當中的建設工程施工合同屬于無效合同，所以不存在違約金問題。且法院經審理認為，取得相應立項批準及土地使用權，應是發包單位而非承包人的責任，發包單位不能以此為由拒絕支付工程款及承擔相應的違約責任。但是，由于承包人范某沒有建筑施工企業資質，屬違法承包建設工程，其雖可以參照合同約定取得工程款，卻并不能取得與合法建筑工程施工承包人同等的權利。同時，原告以向發包單位支付保證金的形式取得簽訂合同、承包工程的優先權利，涉嫌不正當競爭，法院對該種行為不予鼓勵。故雙方在給付辦法中約定違約金按月利率3%計算，雖系雙方的自愿行為，但為彰顯法律僅保護合法行為及合法權益的精神，維護建設工程施工安全與秩序，法院僅保護原告因被告逾期支付工程款及逾期返還保證金造成的資金占用利息損失，并酌情按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算，對原告要求按月利率3%計算違約金的主張不予支持。

至于被告某江公司及姚某是否應承擔還款責任的問題，如前所述，某江公司的債務根據《關于某度假區一期工程結算款給付辦法協議書》的約定已轉移給某山公司承擔，被告姚某則作為簽訂本案建設施工合同及工程結算款給付辦法時某江公司及七星山公司的法定代表人，其簽訂合同及協議的行為屬職務行為，所產生的法律后果由公司承擔。故原告要求被告某江公司對本案債務承擔連帶清償責任及被告姚某與某山公司承擔共同還款責任無法律依據，法院均不予支持。

四、被告尚欠原告工程款是多少

根據本案現有的證據表明本案本案工程款總價款為2361975元及至2011年11月11日止被告尚欠工程款為163.7萬元。需要說明的是2011年11月11日后的還款，原告與被告某江公司、某山公司除對2012年3月30日的53萬元款項是否屬于本案還款有爭議外，對其余已還款總額為69.5萬元沒有異議。法院認為，該53萬元是以某江公司的名義在某江公司的賬戶進行支付，而在該公司債務已轉移給某山公司承擔的情況下，某江公司并無支付本案工程款的理由，某江公司主張該筆款項為本案債務的還款，需提出具有說服力的理由及證據，而在該份轉賬單的摘要欄明確寫明該款屬拆工棚和填土工程款，且雙方當事人簽訂的建設工程施工合同中，并無單獨的拆工棚和填土工程。被告某江公司及某山公司亦未能指出在雙方一致確認的建筑及安裝工程結算書中，哪些具體的分項工程費用屬于該53萬元。被告姚某作為原某江公司法定代表人、支付53萬元時占某江公司95%股份的最大股東，本案相關合同、協議的實際經手人，其在庭審中確認該款系某江公司與第三人譚某因本案以外的工程發生，與本案及原告無關。結合前述分析，法院對姚某的陳述予以采信，對某江公司、某山公司提供的2012年3月30日53萬元的轉賬單與本案的關聯性不予認定，確認2011年11月11日后某山公司的還款總額為69.5萬元，尚欠工程款94.2萬元及相應利息。

法院最終作出了被告貴港市某山公司向原告范某支付尚欠工程款94.2萬元、返還工程保證金100萬元，及按中國人民銀行同期同類貸款利率計算相應利息；同時駁回原告范某的其他訴訟請求的一審判決。

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