[案情]

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甲公司將其承建的公路工程中的一個橋梁工程轉包給乙，雙方簽訂了施工合同，約定了單價。施工期間，因發生糾紛雙方解除了合同，但對工程款的結算產生了分歧。乙訴至法院請求按市場價據實結算。

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[分歧]

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此案在審理中有三種不同意見：第一種意見認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二條的規定，本案應按合同約定的價格進行結算。第二種意見認為，從公平原則和折價補償的角度，本案應據實結算，即根據購買建筑材料、運輸、施工安裝、人工工資、水電等項目的實際發生額來鑒定建設工程的實際價值。第三種意見認為，從規范建筑市場秩序和公平合理的角度，本案應以業主與甲公司的結算價扣除一定比例的成本后結算。

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[評析]

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關于無效合同履行中涉及的未完建設工程價款的結算問題，雖然最高人民法院司法解釋已有規定，但在司法實踐中仍存在較大的分歧。筆者認為，前述三種觀點都具有一定的合理性，但卻是從不同的角度進行利益衡量，反映了不同的價值取向。

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1.以合同價格結算意在平衡當事人的利益?！督忉尅氛J為，參照合同約定支付工程款，有利于保障工程質量，有利于及時審結案件，平衡當事人的利益關系?！督忉尅返某踔灾辉谟谝幏督ㄖ袌?，促進建筑業的健康發展，防止承包人惡意主張合同無效以達到獲取高于合同約定工程款的目的。從實際情況來看，目前我國建筑市場仍屬于發包人市場，發包人在簽訂合同時往往把合同價格壓得很低，非法轉包、違法分包仍然十分普遍。在司法實踐中，承包人往往請求據實結算或按發包人與業主的價格結算。所以，《解釋》第二條“承包人請求參照合同約定支付工程價款”的條件往往達不到，在此情形下應否適用該條規定存在爭議。

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2.據實結算意在保護承包人的利益。按理說，施工合同在履行中因故解除或終止，雙方應本著誠信原則協商工程款的結算。若雙方在結算的價格方面存在分歧，一方主張得高，另一方愿付得少，則糾紛就提交到法院。從審判實踐看，承包人主張據實結算的占絕大多數，目的就在于確保工程保本或微利。這種方式忽略了正常的商業風險，承包人在施工中能夠保本或微利，無任何商業風險，那么發包人的風險就增加了。

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3.以業主結算價扣除一定比例后結算意在制裁非法轉包（分包）。發包人從業主取得工程后，將工程非法轉包或違法分包并從中賺取利潤。在轉包中，發包人一般不參與工程施工，直接提取管理費。在分包中，發包人要組建項目部參與施工，需要投入人力、物力和財力。以業主結算價為基礎扣除一定比例的方法直接將承包人置于發包人的位置，遵循“誰施工誰受益”。這種方式雖然制裁了發包人，但也便宜了承包人，因為承包人也是違反法律的規定，但卻沒有受到法律的制裁。

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在工程款結算糾紛中，有的原告以追討農民工工資為名。但實際上，在國家法律法規和政策的保障下，農民工工資基本上得到了落實，所涉及的爭議工程款，主要是材料款、機械費用和工程利潤。如何結算既是一個利益衡量的過程，也是一個價值取向的選擇。我國法律禁止非法轉包和違法分包，但效果甚微，原因是多方面的，發包人也有許多苦衷。希望通過司法裁判來規范建筑市場，從司法解釋實施的這些年來看，效果還不理想。司法的作用在于解決已發生的爭議，并對人們未來的行為產生指引。對于非法轉包和違法分包，雙方都有過錯，正如受賄和行賄。所以，思考問題還是要回到源頭，即回到合同上來。如果在執法中一律按合同價格結算，則承包人作為商業活動的主體，在簽訂合同前應當理性思考，仔細權衡利益和風險，作出慎重的決定。若為了獲得工程而在競爭中低價訂約，則應當承擔相應的風險。從發包人的角度，如果其給出的價格沒有人接受，則會相應提高價格或自行施工。長此以往，建筑市場的價格就會逐步合理，涉及到價格問題的結算糾紛將會有所減少。

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綜上所述，筆者認為，對未完工程款的結算，原則上應當參照合同的價格結算。在合同對價格沒有約定或約定不明的情況下，可以采取雙方協商或據實結算；若發包人已與業主進行了結算，可以該結算價為基礎確定價格。推而廣之，對于已完工程的結算，也可照此辦理。

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