【案例】
?
上 訴 人：貴州黔民水泥廠
?
被上訴人：中國航空港建設總公司衡陽建設公司
?
被上訴人：中國航空港建設總公司
?
上訴人貴州黔民水泥廠(以下簡稱黔民水泥廠)為與被上訴人中國航空港建設總公司衡陽建設公司(以下簡稱衡陽公司)、中國航空港建設總公司(以下簡稱中航港總公司)建筑工程施工合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院(1996)黔高民初字第1號民事判決，向最高法院提起上訴。
?
經審理查明：
?
1995 年4月22日;黔民水泥廠與衡陽公司訂立《建設工程施工合同》及《合同總綱》，約定：由衡陽公司承建黔民水泥廠第一條生產線主廠房及燒成車間等配套工程的土建項目。開工日期為1995年5月15日。建筑材料由黔民水泥廠提供，衡陽公司墊資150萬元人民幣，在合同訂立15日內匯入黔民水泥廠賬戶。衡陽公司付給黔民水泥廠10萬元保證金，進場后再付10萬元押圖費，待圖紙歸還黔民水泥廠后再予退還等。
?
合同訂立后，衡陽公司于同年5月前后付給黔民水泥廠103萬元，黔民水泥廠退還13萬元，實際占用90萬元。其中10萬元為押圖費，80萬元為墊資款，比約定的墊資款少付70萬元。同年5月衡陽公司進場施工。從5月24日至10月26日衡陽公司向黔民水泥廠借款173，539.05元。后因衡陽公司未按約支付全部墊資款及工程質量存在問題，雙方產生糾紛;衡陽公司于同年7月停止施工。已完成的工程為：窯頭基礎鹼、煙囪、窯尾、增溫塔。
?
黔民水泥廠于同年11月向貴州省高級人民法院起訴。
?
一審法院在審理中委托貴州省建設工程質量安全監督總站對已建工程進行鑒定。結論為：窯頭基礎鹼和煙囪不合格應于拆除。
?
另查明，已建工程總造價為275，9391.30元。窯頭基礎鹼造價84，022.92元，煙囪造價20，667.36元，兩項工程拆除費用為 52，779.51元;黔民水泥廠投入工程建設的鋼筋、水泥等建筑材料折合人民幣70，738.96元;合格工程定額利潤為5，404.95元;砂石由衡陽公司提供。還查明;黔民水泥廠在與衡陽公司訂立合同和工程施工時，尚未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。
?
一審法院審理認為，4黔民水泥廠與衡陽公司1995年4月及日簽訂施工合同及合同總綱時，建設工程的初步設計與概算未得到批準，黔民水泥廠也未到建設行政主管部門辦理報建手續，故不具備1983年國務院《建筑安裝工程承包合同條例》第5條第1款，1994年建設部《工程建設項目報建管理辦法》，1991年國家工商總局、建設部《建筑市場管理規定》第8條、第12條第1款規定的發包條件。此外，訂立該合同時，黔民水泥廠未進行招投標;違反了貴州省人大常委會1995年1月25日施行的《貴州省建設工程招投標管理條例》第二條第1款的規定，故合同無效。同時，該工程開工之前，黔民水泥廠未取得規劃管理部門頒發的《建設工程規劃許可證》;未得到建設行政部門發給的《施工許可證》，違反了《中華人民共和國規劃法》第32條、1992年建設部《建筑工程施工現場管理規定》第5條第二款的規定，故開工亦不合法。此外，訂立合同時，衡陽公司未按《建筑市場管理規定》第15條、貴州省人民政府轉發建設廳《關于對外省施工企業人黔施工加強管理的通知》第4條的規定辦理入黔施工手續。沒有訂立施工合同的主體資格，故施工合同亦無效。因此，黔民水泥廠與衡陽公司應互相返還對方財產，并按過錯承擔因合同無效而造成的損失。導致本案合同無效的主要過錯是黔民水泥廠不具備發包條件而發包，衡陽公司未審查發包方的條件而與之簽約，且其簽約時也未辦理入黔施工手續，也有一定的過錯。因合同無效合同造成的損失，黔民水泥廠與衡陽公司按7;3的比例分擔。因此，黔民水泥廠應返還衡陽公司的所有款項 l，030，000元，扣除衡陽公司借支、退還、差款等費用173，499.86元，黔民水泥廠應返還衡陽公司856，500.44元。黔民水泥廠占用衡陽公司856，500.44元的同期同類貸款利息，應視為合同無效造成的損失，黔民水泥廠與衡陽公司分別承擔70%和30%。施工現場上尚未使用的鋼材、水泥、磚應返還黔民水泥廠。未使用的砂、石歸衡陽公司所有。鑒于窯頭基礎砼和整個煙囪不合格應予拆除，黔民水泥廠應付給衡陽公司工程款 168，732.39元;拆除窯頭基礎砼及煙囪的費用52，779.51元以及該兩項工程中黔民水泥廠投入的水泥、鋼材、磚的損失45，405.95元，應由衡陽公司承擔。
?
中航港總公司與本案當事人衡陽公司沒有民事法律關系;故不承擔民事責任。
?
一審法院據此判決：
?
(1)黔民水泥廠與衡陽公司于1995年4月22日訂立的施工合同和合同總剛無效。
?
(2)5 黔民水泥廠應返還衡陽公司墊資等款項856，500.44元，支付衡陽公司工程款168，732.39元。窯頭基礎砼和煙囪由黔民水泥廠組織拆除，拆除費用52，779.51元和黔民水泥廠的材料損失費用45，405.95元由衡陽公司向黔民水泥廠支付。上述費用相抵，則黔民水泥廠應在本判決生效后二十日內向衡陽公司支付927，047.37元。
?
(3)黔民水泥廠占用衡陽公司856，500.44元資金的同期同類貸款利息從1995年5月9日開始計算，黔民水泥廠應將其中的70%付給衡陽公司，限于本判決生效后二十內付清。
?
(4)施工現場上未使用的水泥、鋼材、磚返還歸黔民水泥廠所有，砂石返還歸衡陽公司所有。
?
(5)中國航空港建設總公司不承擔本案的民事責任。
?
(6)駁回黔民水泥廠的其他請求。
?
案件受理費23，010元;訴訟保全費l，060元，鑒定費9，000元，共計33，070元，由衡陽公司負擔9，921元，黔民水泥廠負擔23，149元。
?
黔民水泥廠向最高法院上訴稱：
?
雙方簽訂的合同有效;原審判決將已返還給衡陽公司的13萬元重復認定，并且對建材計算調差費不當;在判決中未責令衡陽公司返還施工圖紙亦屬不當，請求予以改判糾正。
?
衡陽公司答辯承認已收到黔民水泥廠退還的13萬元，原審判決確屬重復認定，應予糾正。請求維持原審判決的其余部分。
?
最高法院認為：
?
黔民水泥廠在與衡陽公司訂立《建設工程施工合同》及《合同總綱》時，尚未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，并且違反有關規定，在合同中設立墊資施工的條款，因此上述合同應屬無效。原判認定事實和適用法律基本正確。但將黔民水泥廠已返還給衡陽公司13萬元重復認定，且來判決衡陽公司返還施工圖紙以及計算未實際發生的建村調差費等，均屬不當;應予糾正。上訴人的部分上訴請求有理，最高法院予以支持。
?
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(三)項之規定，最高法院于一九九八年六月十八日判決如下：
?
(1)維持貴州省高級人民法院(1996)黔高民初字第1號民事判決的第一、(4)(5)六項;
?
(2)撤銷貴州省高級人民法院(1996)黔高民初字第1號民事判決第(2)三項;
?
(3)黔民水泥廠退還衡陽公司墊資款626，460，95元人民利并承擔該款自1995年5月9日至本判決生效之日止的中國人民銀行同期同類貸款利息的70%;
?
(4)黔民水泥廠支付衡陽公司工程款275，939.30元人民幣，扣除不合格工程造價104，690.28元、材料款70，738.96元、定額利潤5，405.72元、拆除費52，779.51元，買際應支付42，324.83元人民幣;
?
(5)衡陽公司返還黔民水泥廠施工圖紙(以收據為準)后;黔民水泥廠返還衡陽公司押圖費100，000元人民幣。
?
上述第(3)(4)五項判決，限于本判決生效之日起15日內履行完畢。
?
二審案件受理費23，010元人民和由黔民水泥廠、衡陽公司各半負擔。
?
【評析】
?
本案因當事人沒有取得建筑工施工許可證而被法院判為無效。
?
本案發生以后的頒布的《建筑法》第七條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。”第八條規定：“申請領取施工許可證，應當具備下列條件：(一)已經辦理該建筑工程用地批準手續;(二)在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證;…。”
?
6 一審判決理由指出：“導致本案合同無效的主要過錯是黔民水泥廠不具備發包條件而發包，衡陽公司未審查發包方的條件而與之簽約，且其簽約時也未辦理入黔施工手續，也有一定的過錯。”這是值得當事人，尤其承包商注意的。盡管有關法律法規規定申請領取施工許可證是業主或建設單位的責任，但承包商不經審查而簽訂了合同，也要承擔一定的責任，本案是30%的責任。
1、? 房產律師網是一群有著豐富經驗的專職訴訟律師創建的網站，長期致力于對我國訴訟制度及訴訟技巧的研究與實踐，目的在于為涉及訴訟案件的委托人提供切實可行的法律幫助
2、? 如有任何疑問，請理解與我們聯系，歡迎撥打免費咨詢熱線：021-51602957
