?一、法律依據

《民法通則》第58條規定下列民事行為無效：1.無民事行為能力人實施的；2.限制行為能力人依法不能獨立實施的；3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；4.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；5.違反法律或者社會公共利益的；6.經濟合同違反國家指令性計劃的；7.以合法形式掩蓋非法目的的。《合同法》第52條，1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；2.惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的的強制性規定。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第52條，第五項規定：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第4條，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

二、實踐建設工程施工合同無效的類型

（一）合同主體不適格

建筑施工事關重大，施工人有無相應資質關系到當事人履約能力、施工質量等。沒有資質、低于相應級別資質或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義訂立的建設工程施工合同，均為無效合同。《建筑法》第13條規定：從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書，方可在其資質等級許可范圍內從事建筑活動。實踐中，有相當一部分施工合同由自然人與發包方所簽訂，由于自然人沒有相應的資質，所以這類合同均應當認定為無效。

（二）違法招標、投標訂立的建設工程施工合同或者建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工合同

在招標方面，這一點在案件審理中較易被疏忽，由于目前并非所有的建設工程都需要招標，《招投標法》第3條，在以下建設項目包括勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。1.大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。《招投標法》第50條，第52條，第53條，第54，第55，第57條規定了六種無效的情形。主要存在于招標過程中招投標人相互串通、弄虛作假等行為，若中標無效，則當事人由此簽訂的施工合同必然無效。

表現為：應當招標的工程而未招標；招標人泄露標底的；投標人串通作弊、哄抬標價的，致使定標困難或者無法定標的；招標人與個別投標人惡意串通，內定投標人的；國家重點建設及大型建設工程公開招標的，其投標單位少于3家議標。

（三）違法分包，非法轉包建設施工合同

《合同法》第272條，

發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

《建設工程質量管理條例》第7條，建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位，不得將工程肢解發包。第78條，本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。

本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

本條例所稱的肢解分包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的的承包單位的行為。建設工程可以分包，但是不得違反法律的有關規定。

從上述條文并結合實踐來看，違法分包表現在：1.建設單位在與施工單位簽訂合同時就將以施工單位的名義將工程肢解分包給其他單位。也就是說施工總承包單位中標之后，建設單位憑借其權利在施工建設合同中將工程肢解，美其名曰為總包單位同意同意工程分包。實際上是變相肢解工程；2.總包單位將工程分包給不具有資質等級的施工單位；3.建設工程合同中又未約定，又未經總包單位認可，總包單位將其承建的部分工程交由符合資質的單位完成，也就是說，總包單位進行工程分包，哪怕分包單位是符合資質條件，也需經過總包單位認可或同意。4.分包單位將其承包的建設工程再次分包。5.總承包單位將其建設工程主體結構分包給其他合資質單位。也就是說不論怎樣分包，中標工程的結構主體部分必須由中標單位完成。

非法轉包后，轉包人并非退出原合同關系，其本質屬性是，轉包人不履行合同中全部的工程建設任務，而由轉承包人完成合同中約定的工程任務，實際是構成了新的事實合同關系。

實踐中表現為：轉包人通過名約所謂的內部承包來達到掩蓋的非法轉包行為。比如，轉包人不在工地成立項目部，或者說成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。或者說雖然派駐人員，但是人員并非中標單位內部的人員等。

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